西宁合同纠纷律师

　　核心提示：本案的主要争议焦点是：分包合同是否有效?湖北长江会计师事务所有限公司的报告书是否可以作为已完成工程造价依据。

　　aa公司与bb三峡公司、配件公司、赵某某公路工程分包合同纠纷一案，本院于2001年9月26日受理后，于2001年10月26日、11月21日公开开庭审理，aa公司委托代理人彭明、谭建伟，bb三峡公司委托代理人刘桂柱、郝军，配件公司法定代表人王志义，赵某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　aa公司诉称：2000年11月10日，bb三峡公司与其签订《分包合同书》，将赤通公路第七标段改建工程中的爆破、护坡、涵洞、桥梁、砼路面等项目分包给其施工，并收取定金40万元。合同约定：bb三峡公司不按约定把分包工程给其施工或不按期返还定金，则由bb三峡公司双倍返还定金。配件公司与赵某某担保aa公司的损失与应得全部利益。双方签约后，aa公司支付了定金40万元，并按时进场做好了施工准备工作。但bb三峡公司并没有按约定返还定金，并将合同约定的工程分包给他人施工，造成aa公司经济损失。请求判决：bb三峡公司双倍返还定金80万元，支付工程款50993.91元，并赔偿因转包合同给其造成的损失94万元，赔偿其因履行合同中实际造成的损失37.754万元;配件公司与赵某某负连带责任。

　　bb三峡公司辩称：aa公司没有公路施工资质，且施工合同是转包，未经建设方同意，《分包合同》无效，故双倍返还定金没有法律依据。

　　配件公司、赵某某对aa公司的请求没有提出异议。

　　经审理查明：2000年11月10日，bb三峡公司与aa公司、配件公司、赵某某签订《赤通公路七标段工程分包合同书》，约定：1.bb三峡公司将其已中标的崇阳赤通公路七标段工程分包给aa公司，分包内容为爆破、护坡、涵洞、桥梁、砼路面。工程量以赤通公路崇阳县建设指挥部与bb三峡公司签订的合同书为准，分包单价按业主给bb三峡公司施工单价的97%，另3%的aa公司上交的管理费。2.aa公司交给bb三峡公司定金40万元，在aa公司进场后15天后，bb三峡公司返还20万元，另20万元在60天内返还。如bb三峡公司不按约定将分包的工程量给aa公司施工或不按期返还定金(违反任何一条)则依法由bb三峡公司向aa公司双倍返还定金。3.配件公司以其设备、汽车、反铲作为担保物为bb三峡公司履行合同提供担保，赵某某以个人位于宜昌市常刘路望洲村的800平方米的房屋为bb三峡公司履行合同提供担保。如bb三峡公司违约，则配件公司、赵某某愿以担保物折价变卖或拍卖赔偿aa公司的损失和应得的全部利益(含双倍返还款)。合同签订后，aa公司于2000年12月份分两次向bb三峡公司交付定金40万元，并于2001年2月份组织人员、设备进场准备施工。但bb三峡公司没有按约定返还定金(至开庭审理时尚没有退还定金)，且没有将合同所约定的分包工程全部交由aa公司施工，其中：bb三峡公司将12万立方米的爆破工程再次以每立方米3.5元的单价分包给郑胜友，而郑胜友个人并不持有爆破证。与此同时，aa公司仅完成了涵洞等零星工程，2001年8月13日、9月4日，bb三峡公司分别确认了aa公司完成的工程量。

　　由于六七个月内只有零星工程施工，aa公司于是退场，bb三峡公司于2001年9月8日作出承诺：路面工程由bb三峡公司自己做，给aa公司6万元至8万元的损失费;由aa公司做路面工程，(双方权利义务关系)按原合同执行。在庭审中，aa公司提出其损失还包括人工工资支出176640元、施工队伍进场、退场路费、房租损失21000元、购施工机械62300元等等合计377540元。

　　以bb三峡公司确认的工程量、分包合同约定的工程单价为依据，本院委托宜昌长江会计师事务所有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定报告结论为：aa公司所完成工程造价为127793.91元。经aa公司与bb三峡公司对帐确认：aa公司以借款、材料款等形式共领取47564.05元。另有部分实验费、材料款等，aa公司以没有其工作人员签字为由，不予确认。

　　另查明，配件公司所提供担保的设备清单上的三台设备均不是配件公司自己的财产。

　　以上事实有赤通公路七标段工程分包合同书、bb三峡公司收取定金的收据、bb三峡公司向aa公司出具的承诺、bb三峡公司确认的工程量、湖北长江会计师事务所有限公司的报告书、aa公司法人营业执照、aa公司建筑业企业资质证书、配件公司出具的担保清单、当事人当庭陈述等予以证实。

　　本案的主要争议焦点是：分包合同是否有效?湖北长江会计师事务所有限公司的报告书是否可以作为已完成工程造价依据?配件公司、赵某某应负何种民事责任?本院分别评判如下：

　　一、分包合同效力问题。本院认为：bb三峡公司与aa公司、配件公司、赵某某签订(赤通公路七标段工程分包合同书)有效。其理由是：1.aa公司持有的营业执照表明，其具有路、桥施工的经营范围，应当确认其具有公路施工的民事行为能力。2，合同是双方当事人真实意思表示，且不损害社会公共利益和第三人利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定。3.《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定：承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。但aa公司没有公路施工资质并不导致本案所诉合同无效。4.aa公司持有的建筑业企业资质证书表明其为矿山建筑安装工程施工叁级企业，其施工的矿山工程中，含矿区内的铁路、公路工程(包括桥涵)，而本案所涉及的公路并非是高速公路，矿山公路与本案所涉公路其实并无实质区别。5.新颁布的《中华人民共和国合同法》的立法思想是减少对合同效力干预。同时，本案中bb三峡公司仅向aa公司分包了部分单项工程内容，而不是全部。故bb三峡公司辩称合同是转包的抗辩理由不成立。至于bb三峡公司分包工程是否经业主方同意，与本案无关，如bb三峡公司违反与业主方的约定，应由其自行负违约责任，其并不能影响分包合同的效力。本院认为分包合同所约定的定金是《担保法》所规定的最典型的定金形式即违约定金。基于此，bb三峡公司没有按合同约定返还定金和将合同约定的工程交由aa公司施工，一方面没有按时返还定金，另一方面，aa公司只是完成了12万元的工程量，bb三峡公司构成多项违约，aa公司的合同目的落空，bb三峡公司应当按合同约定的定金罚则双倍向aa公司返还定金80万元。

　　二、关于bb三峡公司因违约给aa公司造成的损失。本院认为，bb三峡公司出具给aa公司的承诺，是其对于路面工程变更分包给aa公司造成损失的一种处理方案。在aa公司已退场的情况下，bb三峡公司应当按其承诺赔偿aa公司。鉴于bb三峡公司已经双倍返还定金，故本院认为bb三峡公司可不再赔偿aa公司的损失。aa公司所提出的施工队伍进、退场费用，人工工资等所造成的损失，在客观上是实际存在的，但考虑到已适用了定金罚则，本院亦不再支持。

　　三、关于实际施工工程价款问题。庭审中，bb三峡公司对于鉴定人宜昌长江会计师事务所有限公司的鉴定资格提出异议，其根据1995年12月20日交通部《关于发布〈公路工程造价人员资格认证管理办法〉的通知》，认为公路工程造价文件应当由通过公路工程造价人员资格考试的人员签名才能生效，宜昌长江会计师事务所有限公司不具有对公路工程进行鉴定的资格。本院认为，宜昌长江会计师事务所有限公司的经营范围中有编制工程概算、结算、工程造价监控，鉴定人员张国强具有建设部、人事部颁发的造价工程师注册资格，根据2000年1月21日建设部《造价工程师注册管理办法》的规定，造价工程师执业范围包括：工程概算、工程预算、工程结算、竣工决算、工程招标标底价、投标报价的编制、审核。同时，bb三峡公司与aa公司均有权利、也有义务向法院提交工程造价的证据，但bb三峡公司没有积极行使自己的权利。所以宜昌长江会计师事务所有限公司所出具的报告书可以作为认定工程造价的依据。据此，aa公司完成的工程造价为127793.91元，aa公司所确认的材料款、借款等合计为47564.05元，bb三峡公司尚欠80229.86元，但aa公司只请求了支付工程款50993.91元，本院予以支持。bb三峡公司提供了其他证据，但没有aa公司工作人员签字，且aa公司予以否认，亦没有相关证据佐证，故对此部分证据，不予采信。

　　四、关于配件公司与赵某某的民事责任。配件公司以他人财产向aa公司提供担保，担保无效。但aa公司对此并不知情，对担保无效没有过错，担保无效的过错在于配件公司，故配件公司应当对bb三峡公司的民事责任负连带赔偿责任。赵某某以其自有房屋提供担保，应当在其房屋价值范围内对bb三峡公司的民事责任负赔偿责任。

　　综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第一百二十条第一款、建设部《造价工程师注册管理办法》第二十一条、建设部《建筑业企业资质等级标准(试行)》之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、bb三峡公司向aa公司双倍返还定金80万元，于本判决生效后30日内付清。