西宁合同纠纷律师

　　一、缔约过失责任的含义

　　缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附随义务” .缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。

　　二、缔约过失责任的由来

　　德国著名法学家耶林最早提出缔约过失责任，其在《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”

　　第一个将缔约过失责任规定为一项概括性的法律原则的是希腊，该国于1940年修改民法时，在第197条规定，从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。第198条则进一步规定，于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。

　　我国台湾地区的民法也在缔约过失方面作了特殊的规定。该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

　　然而，我国《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)仅在第六十一条部分地包含缔约上过失的规定，但对在合同未成立时是否应承担缔约过失责任未作明确规定。原三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中都没有这力面的明确规定，因此，当双方当事人在未订立合同前已产生的经济纠纷，难以合同纠纷予以处理，而法院则以双方当事人因没有合同为由而判决合同没有成立，缔约方不承担受害方的责任，给受害方造成经济损失。1999年颁布的《合同法》第四十二条、第四十三条对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定，弥补了这一空白，首次提出了缔约过失责任问题，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷有了明确的责任认定的依据，司法部门对违约者进行处罚，保护无过失方的利益捉供了法律保障。

　　三、缔约过失责任的法定构成要件及缔约过失责任的情形

1、法定构成要件

　　《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条又规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　笔者对上述条款的理解：

　　(1)假借订立合同进行恶意磋商。当事人为了谋取不正当的利益，以订立合同为名，进行磋商，或者拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害了对方的利益，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。至于损害赔偿责任的范围，应当以对方当事人因此所遭受的损失为限。例如：有甲、乙、丙公司，乙公司欲将其公司出售给丙公司，甲公司得知该情况后，认为丙公司是其竞争对手，故为阻止乙公司与丙公司达成协议，即马上与乙公司取得联系，欲购买乙公司，谈判过程中又故意拖延时间，丙公司得知甲与乙公司签订合同，就另作了其他投资，这时甲公司得知丙公司的近况后，终止了与乙公司的谈判，而乙公司只好以最低的价格出售 ‘了该公司。

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。双方当事人在订立合同阶段应当如实地向对方当事人陈述商品的性能、质量，不隐瞒商品的瑕疵，并对有关重要事项作出必要的提醒，以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。换言之，在缔约过程中要诚信、诚实地履行缔约过程中的每一个阶段，使其减少、避免不必要的损失。

　　(3)有其他违背诚实信用原则的行为。双方当事人在订立合同期间，应以诚相待，以善意的方式履行其义务，不得违背诚实信用的原则。如果一方当事人不履行诚信原则，存在欺诈行为，将承担由此而产生的一切责任，并赔偿对方的经济损失。违背诚实信用原则，造成对方当事人损失的，则应承担损害赔偿责任。

　　(4)对在缔约过程中知悉的商业秘密必须严格保密。在未征得对方同意的前提下不得擅自泄露，否则亦将承担缔约过失责任。

　　2、缔约过失责任的情形

　　缔约过失责任与其它责任一样，也必须具备四个方面的情形：

　　(1)缔约的一方必须有损害的事实。由于缔约一方有损失的事实，致另一方造成经济损失，即应该承担缔约责任。换言之，没有损失，即无须承担责任。造成责任一般指财产损失，亦有人身损害。所谓财产损失，即由本人占有、使用、支配的财产因缔约—方违约而减少、灭失。所谓人身损害，即身体和精神方面。虽然身体和精神方面的损害不易被认定，但确实在现实生活中是非常重要的。由于精神上遭受损害，易影响身体健康，也可能产生经济损失。

　　(2)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系。缔约一方当事人的损失与缔约的另—方当事人的过错行为必然有关系。反之，则不承担责任。在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否实际发牛，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。司法实践中应对损害方可得的利益也予以考虑，以减少受害方的损失。

　　(3)缔约人有过错。该过错行为分为主观方面和客观方面。主观方面表现为缔约一方存在恶意行为，而客观方面则表现为缔约一方非因本人原因但已造成缔约另一方的损失。在缔约过程中，无论是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，缔约方均应为防止损失扩大，减少损失而努力，将损失减少在最小的范围之内。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则。

　　(4)缔约方的违法性。我们从缔约过失责任的含义可以看出，如果一方或双方存在过意或过失地违反缔约责任中的任何一项义务，未尽到互相通知、保护、保密、注意等义务，或存在恶意磋商、欺诈、胁迫等过错行为的，也即只要有缔约过错行为，那么就要承担缔约责任。因此，缔约人的违法行为是构成缔约过失责任的必要条件。

　　四、缔约过失责任的性质与违约、侵权责任的区别

　　以下我们从缔约过失责任与合同违约责任，缔约过失责任与侵权责任的不同之处来理解缔约过失责任。

　　1、缔约上的过失责任与合同违约责任之别。

　　(1)成立的依据不同。缔约过失责任是在合同订立过程前期或订立之中因合同一方当事人违反诚实信用等原则为前提，没有违反诚实信用原则就不承担缔约过失责任。而合同违约责任则是以合同成立之后，因一方未能及时地、全部地履行合同义务而造成对方的损失。如果没有违反合同义务，则不承担违约责任，合同没有生效之前，亦不产生违约责任。

　　(2)责任的承担方式不同。缔约过失责任有其法定构成要件，缔约一方只要符合缔约过失责任构成要件，则必须承担法律责任，主要是经济赔偿。即采用弥补性方式。而合同违约责任的方式有多种，除依照双方订立合同时约定的违约责任外，还可以根据法律的规定

　　不同情况作不同的处理。

　　(3)赔偿的范围不同。缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益，即因相信对方能够信守诚实信用原则而蒙受的损失，故权利人只能就其信赖利益的损失主张权利。而合同违约责任中，以不超过履行利益为限，即因债务人或第三人不履行债务而蒙受的损失而主张权利。

　　2、缔约过失责任与侵权责任之区别。

　　(1)责任的性质不同。在缔约过程中，双方均有互相信赖、互相通知、互相照顾、诚实信用等义务，如果缔约人没有执行上述义务，缔约人即构成过错。该过错的范围较侵权责任更广泛。侵权责任则是损害事实的客观存在，它是以构成损害民事责任为前提。即在侵权行为之前，侵权人与权利人之间没有债权债务关系，侵害人所侵犯的是行为人的财产所有权、人身权等而给受害人带来的损害。

　　(2)责任的依据不同。缔约责任只要造成对方财产损失或人身损害，则承担赔偿责任。