西宁合同纠纷律师

摘 要 本文介绍了工程实践中引起纠纷的黑白合同类型，剖析了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法宗旨，分析了判定黑白施工合同效力的法律适用原则，最后对实务中处理合同变更事宜提出建议。　　引 言　　笔者认为，上述司法解释第二十一条的适用前提是：建设工程项目发包采用了招标程序，应适用《招标投标法》且存在一份中标合同。即：一是办理备案的合同必须是中标合同；二是备案的中标合同与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在不一致。同时应注意该条规定并没有否定“另行订立合同”的效力。　　案情简介　　2003年底，甲公司为建设某综合工程，邀请包括乙公司在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，乙公司递交了投标书。　　随后，为了尽快开工及项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同并开始施工。同时乙公司以承诺书形式说明“两份合同仅限于乙公司报建、报监的正常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月，两份合同均办理了备案手续（即“备案合同”）。在施工过程中，双方均默认按照招标文件中的合同条款履行。　　2004年6月，在甲公司要求下，双方根据招标文件、投标文件的内容又签订了一份施工合同（即“中标合同”）。2005年6月，工程通过竣工验收。2005年9月，乙公司以甲公司拖欠工程款为由向某地仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。甲公司随即依据“中标合同”诉至法院请求乙公司赔偿工期延误损失。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请，但异议申请均被驳回。最终本案本诉部分（返还工程款之诉）和反诉部分（违约赔偿之诉）分别由仲裁委员会和法院审理，但仲裁委员会和法院均确认“中标合同”是确定双方权利义务的依据。　　分析　　1、概念界定　　要准确理解并适用司法解释第二十一条，应明确界定以下三个概念：　　首先，笔者认为，规定中“另行订立的建设工程施工合同”根据《招标投标法》可分为三种情况，即已中标未备案的合同、非中标已备案的合同、非中标未备案的合同。根据《招标投标法》和司法解释第一条的规定，第一种情况是有效合同，后两种情况是无效合同，除非当事人是因情势变更等合法事由依法变更原合同或对原合同进行补充。“另行订立的建设工程施工合同”根据签订时间又可分为中标前签订的合同和中标后签订的合同，前一种情形属于标前协议，《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实践中对于依法必须进行招标的项目，标前协议会导致中标无效，后一种情形要根据具体情况判定其合同效力。　　《招标投标法》第四十六条强制规定“中标合同应与招投标文件相一致”。建设部的行政规章规定“建设工程合同应办理备案手续”（《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，2001年6月1日建设部令第89号第47条）。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效，其中并不包括规章。由此可见，办理备案手续与合同效力无关。从效力层次而言，《招标投标法》比建设部的行政规章效力更高。与招标投标文件不一致的缺少合法变更事由的非中标合同，无论是否备案，均不能改变其无效合同的性质。　　其次，必须对规定中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释。笔者认为，“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动，并根据招投标文件和结果由招标人与投标人签订并备案的合同；未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“合同”，不属于司法解释所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据。对以上理解，最高人民法院民一庭黄松有主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书第182-195页有类似表述。　　再次，规定中的“实质性内容”是指合同价款、支付与结算、工期、质量标准等施工合同核心内容，不宜做扩大解释。依据是全国人大法律工作委员会编写的《招标投标法释义》中对《招标投标法》第四十六条中的“实质性内容”，定义为投标价格、投标方案等实质性内容。　　2、立法宗旨　　笔者认为，司法解释第二十一条的立法宗旨是，根据《招标投标法》第二条规定，建设工程项目一旦进入招投标程序，就受到《招标投标法》自动规范。《招标投标法》第四十六条要求招标人和中标人自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法释义》对该条规定的说明是，“依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，……如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。” 因此，司法解释第二十一条鼓励当事人办理合同备案手续，一方面便于政府主管部门加强行政管理，另一方面尝试遏止建设领域中“黑白”合同盛行的现象。　　3、其他原则　　认定黑白施工合同效力还应考虑两个原则：1、合同的实际履行原则。根据合同的实际履行原则，应当以履约过程中双方实际施行的合同作为确定双方之间权利义务关系的依据。2、签订在后的合同效力优先原则。根据该原则，如无相反约定，签订在后的合同与原合同有不一致的约定，应当推定为对原合同进行了变更。在实践中，应综合运用上述原则对个案情况进行判定。　　4、结 论　　由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协商变更合同既常见也应当被允许，这是契约自治原则的体现。因此，根据《合同法》第七十七条和司法解释第二十一条的规定，在合同履行过程中，为了遵守《招标投标法》第四十六条的强制性规定，双方要变更影响结算价格的合同实质性内容，应当在补充协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理补充协议备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算。　　遏止黑白施工合同现象是清理整顿建筑市场秩序的重要组成部分。结合《招标投标法》的有关规定，司法解释第二十一条的实施有助于在实践中减少黑白合同的发生，并帮助在建筑市场中处于弱势地位的建筑施工企业运用法律武器维护己方的正当权益. (作者：陈贝力 来源：《机电信息》杂志)