西宁合同纠纷律师

        　　涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)。这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。例如：法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》第2313条规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”《日本法例》第7条规定：“关于法律行为的成立及效力，依当事人意思确定应适用的国家的法律。”鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。

　　一、当事人意思自治原则的限制

　　正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对“当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。

　　限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。 这与国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变也是相吻合的。

　　对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面：

　　1. 当事人选择法律的范围

　　对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：

　　(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律。如：波兰、葡萄牙、西班牙等国。

　　(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件。在法国，当事人可以选择与合同或他们之中的任何一方都没有联系的“中立的”法律;或者选择一个符合“技术要求”的法律。例如，对于一个海商合同，当事人可以选择英国法，即使英国法与合同或当事人无任何联系，因为英国的海商法更完备、科学，符合合同的技术要求。

　　(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约也允许当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但以不规避与合同有最密切联系的国家的法律为限。限制当事人选择没有客观联系的法律的主要理由是，避免当事人通过这种选择规避与合同有客观联系的国家的法律。然而这种主张遭到越来越多的人的反对，且为更多的国家在立法、司法和仲裁实践中所放弃。 自1979年以来生效的奥地利、南斯拉夫、丹麦、联邦德国、比利时、瑞士等国的国际私法法规都没有规定这种限制。1978年海牙《代理法律适用公约》(以下简称1978年《海牙公约》)、1980年罗马《国际合同义务法律适用公约》(以下简称1980年《海牙公约》)都没有禁止当事人选择与合同无客观联系的国家的法律。

　　应当说，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的理由是十分充分的：

　　首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。当事人对这类法律规则的选择，不应受任何限制。如果当事人通过选择某一与合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的强制性规则具有必须适用的特殊性质。

　　其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。

　　再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很难证明。

　　此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且为许多国家的商人和律师熟悉。

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”但对可供选择的法律有哪些，尚未做出明确解释。最高人民法院关于《适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二部分第2条也规定：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国法。这一规定已随《涉外经济合同法》同时废止。但是，实践中仍继续沿用上述作法。我国国际私法学界，认为当事人选择的法律，可以是与合同没有实际联系的法律，也可是国际惯例或者国际民商事公约。 可见我国司法实践和理论研究都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制的。这一规定符合法律选择日趋灵活和宽松的趋势。

　　此外，对于所选择的法律是否必须为实体法，各国有比较一致地规定。即，当事人选择的法律必须为实体法，不能选择程序法和冲突规则。这就在合同方面排除了反致的发生。《解答》第二部分之(五)指出，当事人协议选择的或者人民法院依照密切联系原则确定的处理合同争议的适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。我国国际私法学界普遍认为，当事人选择的法律应当是现行的实体法，不包括冲突规范。 这表明了我国的司法实践和理论界对此有比较一致的意见，涉外合同的法律适用不采用反致和转致。

　　2. 强行法对当事人选择合同准据法的限制

　　当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过选择其他法律的方法排除该强行法的适用。

　　强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：

　　(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制

　　法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律的行为的效力。

　　在瑞典和荷兰，如果当事人选择的是与合同有客观联系的国家的法律规则，则这一选择可以排除与合同有最密切联系的国家的强制性法律规则;如果当事人选择的是与合同没有客观联系的国家的法律，则这一选择不能规避与有最密切联系的国家的强制性法律规则。

　　1980年《罗马公约》第7条、第1款规定，如果法院地国以外的某国与合同具有比较密切的联系，同时，该国的某一法律规则不仅是强制性的，而且是必须适用于国际合同的不受该国的冲突规则影响的，受理案件争议的法院可以适用该国法律，而不适用合同当事人选择的法律。该公约所确立的原则，先后为丹麦、联邦德国、比利时、瑞士采纳。这一原则，也为世界上具有最广泛影响的合同法律适用公约--1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》(以下简称1985年《海牙公约》)所采纳。这表明，当事人不能通过法律选择排除适用法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则。

　　当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这一原则的确立，具有重要的意义。主要表现在它能减少对公共秩序保留制度的援用。各国国际私法和有关国际公约都规定，当事人选择的法律的适用不得与法院地的公共秩序发生抵触。然而，当事人选择的法律的适用在何种情况下会违背法院地的公共秩序，只能由法官来裁量。因此，这是一个很不确定的问题。而必须适用于国际合同的强制性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。

　　我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。” “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

　　该条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只