西宁合同纠纷律师

内容提要：企业法人被撤销或吊销后，民事主体资格是否存在？传统的民法理论不区分企业法人主动解散与被动解散，企业法人被撤销或吊销后，民事主体资格仍然存在，但带来了司法实践中众多企业法人“死灵魂”现象，不利于保护债权人的合法权益，本文对传统的企业法人制度进行了一些突破，试图对企业法人制度进行一些修正。　　关键词：企业法人 被动解散 主体资格　　企业法人的解散分主动解散（亦称自动解散）和被动解散（亦称强制解散）两种。被动解散是依国家公权力，使企业法人独立人格消灭的法律行为。①包括因企业法人（公司）违反国家法律、行政法规被主管部门关闭（撤销）以及被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照（或者又注销的）。企业法人被撤销或吊销，是企业法人的被动终止，属于“非正常死亡”，其法律性质应当有异于企业法人的主动终止。　　一、我国立法的欠缺及理论上的争议　　我国立法既未区分企业法人的主动解散与被动解散，也未规定解散的效力。只有国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》之十提及“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。因而，关于企业法人解散后的主体资格，理论上并无定论。　　（一）无论是否承认企业法人在解散后的主体资格，理论上都存在矛盾。承认具有主体资格，如“法人是因宣告破产而解散的，或因为违法活动而被撤销时，法人本身不能进行清算，而必须要由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算，在这种情况下，法人已不具有行为能力”与“对于法人来说，有民事权利能力必然有民事行为能力。民事权利能力和民事行为能力同时发生、同时消灭”矛盾。②否认具有主体资格，比如企业法人经全体股东大会决议解散法人、进行清算，那么，它想清理消灭自己的财产关系亦不可能。如何确定企业法人在解散后的性质，需要从理论上进行突破。笔者认为，企业法人主动解散的，其在清算期间主体资格继续存在，企业法人被动解散的，自其被撤销或吊销之日起即应丧失民事主体资格。　　（二）传统理论中，在企业法人终止前，尚设立一个“濒死期”，即所谓的清算期间，模糊了企业法人的终止与清算，造成现实生活中诸多的企业法人“死灵魂”。《民法通则》第四十条规定企业法人终止时，应当进行清算。何谓清算，通行的概念是指“由清算组织在法人终止时，依据职权清理并消灭法人的全部财产关系”③。这一概念中，需要说明的是，清算是持续性动作，时间上是某一段；终止是即时性行为，时间上是某一点；因而，终止时清算并不能得出清算是终止的前置条件。笔者认为，所谓清算，指企业法人在其终止前或清算组织在企业法人终止后，全面清理并消灭企业法人存续期间的财产关系。就是说，清算并非企业法人终止的前提条件。否则，未经清算，法人就无法终止。司法实践中，诸多企业法人因经营不善歇业或因违法经营被吊销后，长期不进行清算，企业人去楼空，甚至法定代表人也下落不明，这些企业法人算不算终止？如原告扬州环球太阳能热水器有限公司诉被告扬州日福太阳能热水器有限公司买卖合同货款一案中，被告有证据证明“原告”早在一年前，就已被工商部门吊销营业执照，其在同一法院的另一起经济案件中，作为被执行人亦因人去楼空、法定代表人下落不明而中止执行。匆庸置疑，实践中的困惑已经对传统法人终止理论提出了严峻挑战。　　二、两大法系的规制及借鉴　　国外企业形式的划分，非法人企业主要包括独资企业和合伙企业，法人企业多指公司，如美、英、法等国基本相似，德国较为复杂，分为独资企业和共同企业，共同企业又分为合伙、公司、合作社，公司又分为人合公司和资合公司，只有资合公司和合作社属法人。日本除独资企业、民事合伙、隐名合伙（均为非法人）外，商法上承认的企业有4种：无限公司（即英美法所称的合伙）、两合公司（即英美法所称的有限合伙）、有限责任公司和股份有限公司，这些公司都是法人。比较中外关于企业法人解散的立法概况，试分析如下：　　（一）不同管理体制导致企业法人解散原因不完全相同。 我国各级工商行政管理局是企业法人的登记机关，并对企业法人行使监督管理权，既可颁发《企业法人营业执照》，确认法人资格，也可吊销、注销企业法人。美国根据宪法，公司法由州立法，现美国尚没有统一的公司法，但美国律师协会1950年起草的《标准公司法》，虽然没有法律约束力，却对各州《公司法》的制定影响巨大，至今已被许多州引用，具有示范作用，其规定的公司登记机关为州务长官。而德国的公司，“无论资合公司还是人合公司，都需要到地方最基层法院商业登记簿上进行登记。”④由此导致中外关于企业法人解散的原因存在差异。相似的原因有：（1）公司章程规定的期限届满或其他解散事由出现时；（2）股东会决议解散；（3）因公司合并或分立需要解散的；（4）公司破产。我国特有的原因即如本文论述，我国没有而国外普遍存在的原因是根据法院解散命令或解散判决。⑤　　（二）国外对公司自愿解散和强制解散采用了不同的立法技巧。在确认公司的解散引起法人格消灭的前提下，一是以美国为代表，明确规定公司自愿解散或因行政命令解散后，公司在结业及清算事务内继续存在，法人资格尚未丧失，但行为能力受限制，因行政命令解散，并可在解散生效日的两年内申请州务长官恢复公司的存在；公司因司法解散，则具有绝对地消灭法人格的效力。二是以德、法、日为代表的大陆法系国家，虽未明确自愿解散的效力，但规定自愿解散公司继续的情形；而对公司被强制解散后，未明确解散的效力，日本立法则对已解散公司在清算的目的范围内，视为存续。“视为”的含义是：法律规定A视为B，第一层意思是，这前面的A不是后面的B，第二层意思是，基于法律政策的考虑，把前面的A当作后面的B对待。⑥　　（三）国外对公司解散规定了完善的法律约束机制。公司解散后，清算人明确，一般不会出现我国企业法人人去楼空的情形。一方面，国外对公司被强制解散后，法律明确规定了清算人。如法国《商事公司法》第六章第五节清算第2小节第408条“如果司法裁决宣布解散公司，该裁决应任命一名或数名清算人”。另一方面，对清算人不履行义务的，规定了严历的法律制裁，包括刑事和民事制裁。如《联邦德国股份公司法》第五编第三部分“刑罚和罚款规定、最终规定”，第401条规定董事会成员在亏损、资不抵债或无支付能力时不履行义务的，将被处以三年以下监禁；法国《商事公司法》第459条、第486条至488条等也有类似规定。有些行为在我们看来，情节非常轻微，如清算人“未在自其任命起的一个月期限内，在公司住所地所在地的法定公告的报纸上，公布任命其为清算人的任命书，未将解散公司的决定向商业和公司注册备案。”（第486条第1项）相比较，我国企业法律制度也规定了许多刑事处罚，却没有直接针对法人被强制解散后，相关人怠于履行义务的处罚。　　综上，尽管本文论述与国外相关规定不可等同，但国外立法例针对公司因不同原因解散后，主体资格是否存在作不同的规定，值得我们借鉴。　　三、企业法人存续期间的重新界定　　（一）企业法人是一种客观存在的经济组织，由法律赋予其民事主体资格。作为法律拟制的人，有其独特的存在条件：实体条件和程序条件。《民法通则》第三十七条、第四十一条规定了企业法人必须具备的程序条件和实体条件。　　实体条件与程序条件相伴而生，某经济组织，不具备实体条件，则不可能成为企业法人；具备实体条件，不经依法成立这个程序，亦不能成为企业法人。依法成立是国家对某经济组织能否成为企业法人的法律上的反映。企业法人如果在生产经营过程中，实体条件丧失，也就成了空具法律外壳的企业法人“死灵魂”，实际上已经终止，已不符合法律当初赋予其民事主体资格的初衷，因而需要剥夺其民事主体资格，强制其退出市场。　　因此，企业法人的终止应当分为主动终止（解散）与被动终止（解散）。企业法人在存续期间，一直具备实体条件的，可以主动终止或解散，依法清算后丧失民事主体资格；企业法人在存续期间即丧失实体条件，属于实质终止，这时的被动解散只是主管部门或工商机关对其终止状态的法律确认。　　（二）《企业法人营业执照》是法人成立，成为法律上拟制的“人”的“生命体征”；企业法人被撤销或吊销后，其“生命体征”即不复存在，应当丧失作为民事主体资格。　　民事主体是一定社会经济条件下的产物，必须得到国家法律的认可，亦即民事主体资格是由国家法律规定的，只有享有主体资格的人，才能在具体的民事法律关系中成为主体。同时，不同的民事主体取得法律上的人格的方式各不相同，自然人通过出生这一事实而取得法律上的人格，而法人只能通过设立取得法律上的人格。根据我国法律，任何经济组织必须经企业法人登记注册，颁发《企业法人营业执照》，方可取得法人资格。因而，《企业法人营业执照》是企业法人成立，成为法律拟制的“人”的“生命体征”。　　企业法人被吊销后，是否丧失主体资格？传统观念认为只是暂时丧失行为能力，如“企业法人因受行政制裁而暂时丧失某种能力，如被吊销许可证、甚至被吊销营业执照，并不能意味着该企业法人已经终止。”⑦笔者不敢苟同，吊销营业执照，指工商行政管理机关对违反登记管理法规情节严重、影响较大的企业，依法取消其法人资格或经营资格的处罚行为，吊销营业执照行为具有不可逆性。“吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消；而暂扣许可证和执照，则是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限后，再发还许可证、有关证书或执照。”⑧企业法人被吊销后，“生命体征”即不存在了，事实上已经终止。　　（三）“注销”与“吊销”行政行为性质的认识及相互关系。　　注销是指“登记主管机关依法对歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业的企业，收缴营业执照、公章